TCU – A indicação de marca no edital deve estar amparada em razões de ordem técnica, de forma motivada e documentada, que demonstrem ser aquela marca específica a única capaz de satisfazer o interesse público.

 

Representação formulada por sociedade empresária questionara a regularidade de pregão eletrônico conduzido pelo Departamento de Logística em Saúde do Ministério da Saúde (DLOG/MS), destinado ao registro de preços para a aquisição de equipamentos hospitalares. Segundo a representante, para o módulo de oximetria de pulso fora exigida tecnologia afeta a fabricantes específicos, sem qualquer laudo, parecer ou respaldo técnico, o que teria restringido o caráter competitivo do certame. Analisando o ponto, registrou o relator, preliminarmente, que as marcas desejadas para o módulo de oximetria de pulso foram, de fato, requeridas no termo de referência anexo ao edital e que a representante tivera sua proposta desclassificada, bem como recurso negado, face ao não atendimento àquela exigência editalícia. No mérito, registrou o relator que “na legislação de regência, a regra é a vedação à indicação de marca (arts. 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993), excepcionada apenas nos casos em que for tecnicamente justificável (art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993)”, entendimento, aliás, já assentado pelo TCU mediante a Súmula 270, segundo a qual “em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação ”. Nesse caso, relembrou o relator, com espeque em outra deliberação de sua relatoria, que “a vedação à indicação de marca (arts. 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a menção à marca de referência, que deriva da necessidade de caracterizar/descrever de forma adequada, sucinta e clara o objeto da licitação (arts. 14, 38, caput, e 40, inciso I, da mesma Lei). A diferença básica entre os dois institutos é que o primeiro (excepcionado pelo art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993), admite a realização de licitação de objeto sem similaridade nos casos em que for tecnicamente justificável, ao passo que o segundo é empregado meramente como forma de melhor identificar o objeto da licitação, impondo-se a aceitação de objeto similar à marca de referência mencionada” (Acórdão 2.829/2015 Plenário). Nesse passo, prosseguiu, para mitigar o risco de direcionamento da licitação, “é indispensável que o órgão licitante, caso realize a indicação de marca específica no edital, observe a impessoalidade e, logo, esteja amparada em razões de ordem técnica, motivada e documentada, demonstrando que somente a adoção daquela marca específica pode satisfazer o interesse da Administração”. Por fim, tendo em vista que o DLOG/MS não apresentara fundamentação técnica, laudo ou estudo que comprovasse a necessidade de exigir as tecnologias indicadas no edital, inferiu o relator que “o órgão realizou indicação expressa de marca específica, sem, todavia, ter sido apresentada a correspondente justificativa técnica, o que não pode ser convalidado por esta Corte”. Nesses termos, acolheu o Tribunal a proposta da relatoria, para considerar procedente a Representação, assinando prazo para que o DLOG/MS “adote as providências necessárias no sentido de, exclusivamente em relação ao item 17 do pregão eletrônico SRP 12/2015, anular o procedimento licitatório, a ata de registro de preço e eventuais contratos, em razão de cláusula restritiva ao caráter competitivo do certame, evidenciada pela indicação de marcas específicas sem a correspondente justificativa técnica, contrariando os arts. 3º, caput e § 1º, 7º, § 5º, 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, o Enunciado 270 da Súmula de Jurisprudência do TCU e a jurisprudência do TCU”. Acórdão 113/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas.